【条文】

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

条文释义

一、本条主旨

本条是关于通谋虚伪行为和隐藏行为效力的规定。

二、条文演变

本条主要借鉴大陆法系主要立法例，吸收民事法律行为制度中通谋虚伪意思表示的概念。本条虽为新的规定，但实则有所延续，以对过去的民事法律无效事由的整合、修改为基础。原《民法通则》《合同法》以“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”为行为无效事由，本法予以修改。本条作为新增规定的意义应当与此相结合看待。

（一）关于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益

恶意串通并非民法概念，关于恶意串通应如何定义以及其与虚伪表示的关系一直存在争议。或是认为，恶意串通除包括虚伪表示外，还包括双方通谋而为与效果意思一致的意思表示这种情况，并且还要求具备恶意串通损害国家、集体或者第三人利益这一限定条件，才发生无效的法律后果。[1]或是认为，在虚假表示的民事法律行为中，行为人与相对人所表示出的意思均非真意，而恶意串通的双方当事人所表达的都是内心真意，二者尽管在法律后果上相同，但不可混淆。某些情况下，双方通谋的虚伪表示也可能表现为主观上的恶意，且同时损害了他人的合法权益，但二者的侧重点不同，不能相互替代。[2]司法实践中关于恶意的认定更侧重于主观动机。最高人民法院通过司法解释和对一些个案的复函或者裁判意见阐明了据以认定的关键要件：（1）当事人之间均明知存在某种情形。（2）合同当事人为一方之私利而相互串通，其后果是损害国家、集体或第三人的利益。我们倾向于认为，恶意串通不排除以虚伪表示的方式进行，但也可以是在双方的表示意思均与效果意思一致的情况下成立，构成恶意串通的关键不在于是否是虚伪表示，而是具有“害意”，由此形成违法或者悖俗的效力瑕疵，导致意思自治受限。如前引第二种观点所述，二者侧重点不同。

（二）关于以合法形式掩盖非法目的

较早时期，实务上对以合法形式掩盖非法目的与虚伪表示的区别多有不察。比较有代表性的观点是，以合法形式掩盖非法目的的行为是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。在实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，其只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为，在后一种情况下，伪装行为变成了恶意串通之一种。[3]学理上另有见解将以合法形式掩盖非法目的比附大陆法系主要立法例中的脱法行为。脱法行为是指以迂回手段规避法律规定的行为。二者是否等同，理论上亦有争议。比较中肯的观点认为，二者应属部分交叉的关系。[4]