【条文】

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

条文释义

一、本条主旨

本条是关于定金合同成立和定金数额的规定。

二、条文演变

原《合同法》、原《担保法》及原《担保法解释》对定金均有规定，本条在原《合同法》第115条的基础上进行了修改，吸收了原《担保法》第91条关于定金“不得超过主合同标的额的百分之二十”限额的规定，以及原《担保法解释》第119条关于定金数额的确认规则，即“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同”。同时，删除“依照《中华人民共和国担保法》”的表述。

关于定金合同的成立，本条规定定金合同是实践性合同，自定金交付时成立。关于定金合同的形式，原《担保法》规定定金应当以书面形式约定，本条未对定金合同的形式作出要求。关于定金的数额，本条与原《担保法》保持一致，规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

三、条文解读

本条第1款规定了定金的成立，第2款规定了定金的数额。

（一）定金的概念和特征

所谓定金，是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。很多大陆法系国家的民法典都规定了定金，例如，《德国民法典》第336条至第338条、《法国民法典》第1590条、《日本民法典》第557条等。定金合同是民事法律行为的一种，适用民事法律行为的一般规则，可以在合同的主文中载明，也可以单独设立。定金合同具有以下几个特征：

1.定金合同属于金钱担保合同

定金是当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，合同履行与否与该定金的得失有关，使当事人产生心理压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥其担保作用。定金担保，与人的保证和物的担保不同，属于金钱担保。定金合同属于金钱担保合同。审判实践中，关于交付钱款是否具有定金属性以及属于何种类型的定金，产生了大量的诉讼纠纷。原《担保法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”该条规定符合《民法典》规定的精神，从其规定的内容看，对当事人未使用“定金”一词的，需要对定金性质作出明确的约定；相反，若当事人已在合同中使用“定金”一词，在适用定金罚则时，对其性质的认定也应严格予以审查。

2.定金合同为实践合同

合同有诺成合同与实践合同或称要物合同之分。诺成合同经双方当事人意思表示一致即可成立，实践合同或称要物合同则除意思表示一致以外，尚需有物之交付作为特别生效要件。《民法典》第586条第1款明确规定的“定金合同自实际交付定金时成立”，与原《担保法