【条文】

第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【条文主旨】

本条是关于建设工程合同发包、承包和分包的规定。

【条文理解】

本条基本沿袭了《合同法》第272条的规定，仅将第1款中的“肢解”改为“支解”，“几个”改为“数个”。

一、承包合同的类型

建设工程合同根据签约主体和承包人承包的工作内容分类，可以分为总承包合同、单项工程承包合同、分包合同。

总承包合同是发包人就建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，而与其订立的建设工程合同。建设工程的总承包，又称为“交钥匙承包”，由总承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工，向发包人交付经验收合格的建设工程。工程总承包是国内外建设活动中多有使用的发承包方式，它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。在建设工程的发承包中采用总承包方式，对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，更具有明显的优越性，也符合社会化大生产专业分工的要求。

单项工程承包合同，是相对总承包合同而言的，也称承包合同，是指发包人将建设工程中的勘察、设计、施工等不同工作任务，分别发包给勘察人、设计人、施工人而签订的承包合同。这种发包方式有利于吸引较多的承包商参与各项工程建设业务的投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各环节、各阶段实施直接的监督管理。

分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人而签订的合同。建设工程的工程量通常都比较大，工期相对较长，允许工程分包，一是可以弥补一些承包人在设备、资金等方面的不足；二是对承包人来说，可以分散风险，降低成本；三是对专业性较强的工程建设任务，承包人可以借助技术实力雄厚的分包商来保证工程质量。

二、工程分包的特别规定

工程分包应当符合以下条件：（1）分包人应当具有承担相应分包工程建设的资质。总承包人与勘察、设计、施工承包人不能将工程分包给不具有相应资质条件的单位或个人。根据我国有关法律的规定，从事建设活动的勘察人、设计人和施工人必须具备以下资质条件：①有符合国家规定的注册资本；②有与其从事的建设活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；③有从事相关建设活动所应有的技术装备；④法律、行政法规规定的其他条件。从事工程建设活动的勘察人、设计人和施工人，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建设活动。承包人在将工程分包时，应当审查分包人是否具备承包该部分工程建设的资质条件。（2）分包工程必须经过发包人的同意。发包人与承包人可以在承包合同中约定哪些工程可以分包，也可以在合同签订后另行明确。该规定可以防止总承包人和勘察人、设计人、施工承包人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给发包人所不信任的第三人。（3）工程建设项目只能实行一次分包，分包单位不得将其承包的工程再分包。分包单位承包的工程通常都是专业技术相对较强的某一方面工作任务，如允许再分包，一方面，不利于施工计划安排和现场管理，导致施工秩序混乱，出了问题，难以分清责任；另一方面，因层层分割利润，可能导致再分包的承包人为了降低施工成本、获取最大利润而偷工减料，从而难以保证工程质量。（4）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。建设工程的主体结构是工程的核心和关键，主体结构部分质量合格是保证工程整体质量的基础，主体结构部分通常也是工程投入最多、施工技术难度最大的部分，因此，法律规定承包人不得将工程主体结构部分分包给第三人施工。

分包人就其分包的工程与总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人向发包人承担连带责任。在承包与分包相结合的承包形式中，存在承包合同与分包合同两个不同的合同关系。承包合同是发包人与总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人之间订立的合同，总承包人与勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任，即使总承包人与勘察人、设计人、施工承包人根据合同约定或者发包人的同意将承包合同范围内的部分建设项目分包给他人，总承包人及勘察人、设计人、施工承包人也要对分包的工程向发包人负责。分包合同是承包合同中的总承包人或者勘察人、设计人、施工承包人与分包人之间订立的合同，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人或勘察人、设计人、施工承包人负责，并不直接向发包人承担责任，但为了维护发包人的利益，保证工程的质量，本条适当地加重了分包人的责任，即分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。因分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人和勘察人、设计人、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。